15 giugno 2020
Finanziamenti dei soci in operazioni societarie:...
Cosa Cambia per il Cittadino?
Alcune recenti pronunce avallano un pericoloso (per il contribuente) orientamento dell'Agenzia delle Entrate che rischia di rendere assai cara un'operazione societaria recante (anche) capitalizzazione/patrimonializzazione della società, per cui è molto importante saper attentamente costruire l'operazione.
1. Le ordinanze della Corte di Cassazione
La giurisprudenza torna sul tema della "enunciazione" di finanziamento dei soci in un atto societario (nel caso di specie si trattava di un atto di scissione) e lo fa con un due ordinanze "gemelle", della medesima VI sezione, le nn. 6157 e 6158, entrambe del 5 marzo 2020.
La Suprema Corte in sostanza afferma il principio per il quale se l'atto societario reca la menzione dell'aumento di capitale mediante utilizzazione di un finanziamento dei soci pregresso, non ricorre una ipotesi di esenzione dall'imposta di registro, ma si richiede l'applicazione dell'imposta.
Nel caso delle due ordinanze si trattava (per quello che è lecito arguire dal testo dei provvedimenti) di un aumento di capitale, strumentale alla scissione, che veniva operato utilizzando un finanziamento dei soci pregresso e che, dopo essere stato deliberato nelle delibere delle assemblee dei soci, nell'atto di scissione veniva poi effettivamente realizzato.
2. Normativa
La normativa sulla c.d. enunciazione è recata dall'art. 22 D.P.R. 131/1986, a mente del quale <<1. Se in un atto sono enunciate disposizioni contenute in atti scritti o contratti verbali non registrati e posti in essere fra le stesse parti intervenute nell'atto che contiene la enunciazione, l'imposta si applica anche alle disposizioni enunciate. Se l'atto enunciato era soggetto a registrazione in termine fisso e' dovuta anche la pena pecuniaria di cui all'art. 69. 2. L'enunciazione di contratti verbali non soggetti a registrazione in termine fisso non da' luogo all'applicazione dell'imposta quando gli effetti delle disposizioni enunciate sono gia' cessati o cessano in virtu' dell'atto che contiene l'enunciazione. 3. Se l'enunciazione di un atto non soggetto a registrazione in termine fisso e' contenuta in uno degli atti dell'autorita' giudiziaria indicati nell'art. 37, l'imposta si applica sulla parte dell'atto enunciato non ancora eseguita.>>.
Come è abbastanza evidente, i presupposti perché operi l'enunciazione sono:
- la registrazione del c.d. atto enunciante (non rileva se viene presentato all'Ufficio del registro poiché necessariamente da registrarsi in termine fisso oppure se registrato volontariamente o se è intercorso un caso d'uso);
- la menzione, nel c.d. atto enunciante, di un diverso atto/rapporto (c.d. enunciato) non registrato: in relazione a questo, poi, la legge distingue a seconda del tipo di atto/rapporto enunciato (v. sotto).
- la identità tra le parti dei due atti: peraltro deve trattarsi di una identità sostanziale, nel senso che tutte le parti dell'atto enunciato devono essere parte dell'atto enunciante, mentre non è indispensabile il contrario.
Inoltre, in riferimento all'atto enunciato, la legge fa altre distinzioni.
Se l'atto in questione era da registrarsi in termine fisso (atti scritti di cui all'art. 1 Tar. I allegata al medesimo D.P.R. 131/1986) la registrazione in forza di enunciazione comporta anche l'applicazione della sanzione di cui all'art. 69 (peraltro, secondo logica, questo dovrebbe avvenire solo se sono già decorsi i termini per la registrazione previsti dalla legge).
Se si tratta di atti non da registrarsi in termine fisso (come gli atti soggetti a registrazione solo in caso d'uso o non soggetti a registrazione) in forza di enunciazione essi vengono semplicemente assoggettati a registrazione, con applicazione dell'imposta prevista per il caso d'uso o fissa (in sostanza l'enunciazione produce i medesimi effetti che produrrebbe una loro registrazione volontaria, a norma dell'art. 8 D.P.R. 131/1986).
Se, invece, si tratta di contratti verbali, non solo sono richiesti i presupposti di cui sopra, ma costituiscono ulteriori presupposti per l'enunciazione:
- che il contratto verbale fosse da registrarsi in termine fisso (cosa che, a norma degli artt. 2 e 3 D.P.R. 131/1986 è eccezione per i contratti verbali) e non lo sia stato;
- che il contratto non abbia cessato i suoi effetti prima del o con l'atto enunciante.
3. Considerazioni sul caso
Il caso sottoposto alla giurisprudenza, per quello che risulta dalle scarne ordinanze, non pare rientrare nell'ambito dell'enunciazione.
Innanzi tutto, l'atto di scissione è un atto che intercorre tra le società partecipanti all'operazione (anzi, nel caso di scissione con costituzione di nuova società è addirittura unilaterale), per cui difetta sicuramente l'identità tra le parti (il finanziamento vede come parti il socio e la società).
Inoltre, il finanziamento non è - il più delle volte - formalizzato in atto scritto e, dunque, l'enunciazione de qua sarebbe relativa ad un contratto verbale, i cui effetti - tuttavia - sono da ritenersi o già cessati al momento dell'atto di scissione (perché il finanziamento è cessato con la rinuncia del socio alla restituzione, operata nel verbale dell'assemblea che ha approvato il progetto o operato in via extradocumentale) oppure - ed al limite - cessa con l'atto di scissione stesso (poiché il socio magari rinuncia effettivamente in quel contesto o comunque perché, in ogni caso, in quel momento le poste create con il finanziamento - rectius, la rinuncia al credito - vengono effettivamente utilizzate e appostate diversamente, onde non residua alcunché di quel credito - in questa sua veste - dopo l'atto).
Per cui la tassazione in forza di enunciazione è sicuramente fuori luogo ed errata.
A ben vedere, tuttavia, la giurisprudenza, pur prendendo l'abbrivio da un ricorso per violazione dell'art. 22 D.P.R. 131/1986 e pur ragionando (anche se molto - troppo - velocemente in termini di enunciazione), in realtà pare fondare le decisioni su altro ragionamento (meno esplicito).
Infatti, nelle ordinanze si legge che in realtà l'atto va tassato rispetto all'aumento di capitale (come il giudice di merito aveva riqualificato il "finanziamento"), poiché l'unico caso di eccezione all'applicazione dell'imposta di registro sull'aumento di capitale è quello dell'aumento per ripianamento perdite (art. 2447 c.c. e 2482-ter c.c.). Inoltre, nell'ordinanza n. 6157, si richiama testualmente il riferimento al finanziamento come appostato ed indicato nel bilancio sociale (appunto come passività reale e non come posta del patrimonio netto) e si richiama altresì l'ord. n. 32516/2019, ove la medesima VI sezione faceva un riferimento alla rinuncia alla restituzione del finanziamento da parte del socio. Infine la Cassazione non chiarisce quale sia la misura dell'imposta di registro da applicare al caso, limitandosi a sostenere che non sussiste un caso di esenzione.
Da tutto ciò deriva che, a mio avviso, la Suprema Corte - anche se in maniera criptica - ha operato un ragionamento diverso, in termini nei quali, la questione assume una fisionomia totalmente diversa.
Infatti:
- se si guarda all'aumento di capitale contestuale alla scissione, si può ritenere tassabile lo stesso a norma dell'art. 4, co. 1, lett. a), Tar. I e art. 21 D.P.R. 131/1986, vale a dire come modifica statutaria ulteriore (e non oggettivamente connessa) rispetto alla scissione e di contenuto patrimoniale (e con applicazione dell'imposta fissa di € 200,00); peraltro, anche questa ricostruzione presenta dei problemi (se l'aumento è indispensabile per consentire alle società che risultino dall'operazione di avere un capitale minimo di legge, dovrebbe ritenersi che esso sia "inscindibilmente connesso" - ex art. 21 D.P.R. 131/1986 - rispetto alla scissione, con conseguente tassazione della disposizione che dà luogo alla maggiore imposta; inoltre bisognerebbe ritenere che la scissione sia, ad onta della tassazione in tassa fissa di cui all'art. 4, co. 1, lett. b) Tar. I cit., una modifica statutaria di contenuto patrimoniale per giustificare, eventualmente, una doppia tassa fissa);
- se, invece, si guarda al "richiamo" del proprio debito da parte della società, allora ciò potrebbe giustificare una imposizione a norma dell'art. 3 tar. I cit., come atto ricognitivo di debito, con applicazione dell'aliquota dell'1% (laddove non si ritenga di condividere la tesi della tassazione ex art. 11 Tar. I cit. anche di questa tipologia di atto);
- infine, se si guarda al "passaggio" del finanziamento dal passivo reale al patrimonio netto della società, mediante "riservizzazione", lo stesso potrebbe essere tassato come remissione del debito, ex art. 5 Tar. I cit. (aliquota 0,50%), salvo che non si voglia ritenere applicabile la (nuova) imposta su donazione e atti gratuiti di cui all'art. 1 D. Lgs. 346/1990 (come mod. nel 2006).
E allora, vuoi in un senso, vuoi nell'altro, una tassazione risulterebbe maggiormente giustificabile, anche se non certo la tassazione del finanziamento (verbale) enunciato al 3% (cosa che peraltro la Cassazione non afferma mai, limitandosi a sostenere che il riferimento al finanziamento non vada esente da tassazione, poiché non aumento finalizzato alla ricostituzione del capitale ridotto per perdite).
Probabilmente, quello che lascia le decisioni in questione come maggiormente opinabili è il fatto che sicuramente l'atto di scissione, in quanto tale, è meramente esecutivo delle delibere e presuppone che il finanziamento sia già stato "trasformato" in poste di (potenziale) capitale, per cui non ricorrono mai i presupposti di cui sopra (nè tanto meno dell'enunciazione).
Particolare attenzione, invece, andrà posta - ad avviso di chi scrive - nella tassazione delle delibere di approvazione del progetto che potrebbero appunto essere lette come recanti detto aumento di capitale o la ricognizione del debito verso il socio che si intende utilizzare oppure il consenso negoziale dello stesso (ma solo se il socio viene espressamente costituito in atto) all'utilizzazione del finanziamento, laddove vi si ravvisi una rinuncia al credito. E allora una pretesa tributaria potrebbe essere maggiormente giustificabile.
L'orientamento estensivo oltremodo si appalesa del tutto contrario allo "spirito dei tempi" che stiamo vivendo, in cui molte società saranno chiamate a valutare operazioni di ricapitalizzazione/rafforzamento patrimoniale - cosa peraltro incentivata dalle stesse norme emergenziali (cfr. D.L. 34/2020 - c.d. Decreto Rilancio - art. 26).
Alla luce di tutto quanto sopra, per evitare di entrare in contrasto con l'Amministrazione Finanziaria (soprattutto in considerazione del fatto che - a torto o a ragione - la giurisprudenza pare avallare tali posizioni), è molto importante chiedere consiglio al proprio notaio, per poter costruire l'operazione nella maniera più corretta, raggiungere lo scopo perseguito ed evitare di incappare in tali situazioni, che possono costare assai caro!
Salvatore Pepe Notaio a Volpago del Montello
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