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    19 luglio 2019

    La Cassazione ribadisce la nullità...

    La Cassazione ribadisce la nullità dell’alienazione a scopo di garanzia commissoria. L’11 luglio è stata depositata la sentenza della seconda sezione civile della Corte di Cassazione n. 18680 che ribadisce i principi affermati dalla Corte stessa nel corso degli ultimi anni in tema di alienazione a scopo di garanzia e patto commissorio. Viene accolto il ricorso delle parti che chiedevano la dichiarazione della nullità della compravendita immobiliare stipulata con una società per violazione dell’art. 2744 c.c. e gli Ermellini cassano la sentenza con rinvio al giudice di merito. Nello specifico la sentenza in oggetto ribadisce che: “Ogni qualvolta la vendita con patto di riscatto o retrovendita, stipulata fra il debitore ed il creditore, risponda all’intento delle parti di costituire una garanzia, con l’attribuzione irrevocabile del bene al creditore solo in caso di inadempienza del debitore, il contratto è nullo anche quando implichi un trasferimento effettivo della proprietà (con condizione risolutiva), atteso che, pur non integrando direttamente il patto commissorio, previsto e vietato dall’art. 2744 c.c., configura un mezzo per eludere tale norma imperativa e quindi, esprime una causa illecita che rende applicabile all’intero contratto la sanzione dell’art. 1344 c.c.”. La Giurisprudenza a partire da due sentenze gemelle della Corte di Cassazione a Sezioni Unite (1611/1989 e 1907/1989) ha affermato il principio secondo il quale il divieto del patto commissorio non colpisce una determinata struttura negoziale ma un assetto di interessi sotteso all’operazione di volta in volta posta in essere. Questo concetto è stato ribadito da numerosissime sentenze successive ed in particolare in quella del 20 febbraio 2013 n. 4462 si statuisce. “In materia di nullità per violazione del divieto del patto commissorio, non è possibile in astratto identificare una categoria di negozi soggetti a tale nullità, occorrendo invece riconoscere che qualsiasi negozio può integrare tale violazione nell’ipotesi in cui venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall’ordinamento giuridico, di far ottenere al creditore la proprietà del bene dell’altra parte nel caso in cui questa non adempia la propria obbligazione”. Alla luce di tali pronunce il divieto in oggetto ha trovato applicazione in tutte le ipotesi in cui la ratio ed il fondamento dello stesso risultassero violati, indipendentemente quindi dall’efficacia del negozio (sospensivamente o risolutivamente condizionato all’inadempimento) e dalla circostanza che l’alienazione fosse collegata a un debito già garantito da pegno o ipoteca oppure no. In dottrina ed in giurisprudenza, però, non si è giunti ad una conclusione unanimemente condivisa sulla ratio del divieto del patto commissorio. Può affermarsi, tuttavia, che la ricostruzione moderna e maggiormente rispondente a tali ultimi orientamenti affermati, individua la ratio del divieto nel disfavore dell’ordinamento giuridico nei confronti della predeterminazione dei rapporti di valore tra l’oggetto della garanzia e il debito, cioè verso una regolamentazione anticipata e definitiva delle modalità di attuazione della responsabilità debitoria nell’ipotesi di inadempimento mediante la pattuizione del trasferimento di un bene immobile del debitore a tacitazione del debito. L’Ufficio studi del CNN nello Studio sulla cessione in garanzia n. 341-2009/C del 17 settembre 2009 pure aderisce a questa ultima ricostruzione.                                                            Avvocato Andrea Pentangelo Per approfondimenti chiedi ai Professionisti SuperPartes  Clicca qui per leggere gli altri articoli SuperPartes Autore immagine: Pixabay.com © Riproduzione riservata

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    08 luglio 2019

    Le dieci cose da sapere sulle azioni riscattande

    1) Quale è la loro caratteristica? Le azioni riscattande o anche dette redimibili consistono in azioni che attribuiscono al titolare delle stesse il diritto potestativo di farle riscattare, al ricorrere di determinate condizioni, dalla società o dagli altri soci. 2) In base a quale principio sono ammissibili? Esse non sono espressamente previste e disciplinate dal legislatore e, secondo la prevalente dottrina trovano il loro fondamento nel principio di atipicità delle azioni di categoria desumibile dall’art. 2348 secondo comma c.c..  3) Quale è la ratio sottesa alla loro emissione? L’emissione delle azioni suddette rientra nell’ambito delle operazioni di “finanziamento partecipativo” in base al quale, da un lato vi è un vantaggio per la società che aumenta il suo capitale sociale, e dall’altro vi è una incentivazione per il socio che ottiene tali azioni essendo libero di smobilizzarle esercitando il diritto potestativo ad esse connesso. 4) Quale è la differenza con le azioni riscattabili? Le azioni riscattabili sono previste dall’art. 2437-sexies c.c. e consistono in azioni che attribuiscono alla società il diritto potestativo di riscattarle dal socio. Diversamente dalle azioni in esame, dunque, vi è una legittimazione attiva del riscatto in capo alla società e non al socio.   Nelle azioni riscattabili il riscatto si configura come una opzione di acquisto (c.d. call) in favore della società o degli altri soci mentre nelle azioni riscattande il riscatto si configura come una opzione di vendita (c.d. put) in favore dell’azionista di categoria. Le categorie in esame, in conclusione, sono simmetriche ma opposte e si ritiene che alle azioni riscattande non si applichino in via analogica i limiti dell’art. 2437-sexies c.c..  5) Quale è la differenza con il recesso? Taluni Autori ritengono che il fondamento delle azioni riscattande possa risiedere nella possibilità di prevedere cause convenzionali di recesso. La prevalente dottrina, tuttavia, evidenzia la netta differenza con il recesso. Mentre il recesso, infatti, è ancorato a cause specifiche predeterminate nello statuto sociale, il riscatto in oggetto è rimesso all’arbitrio dell’azionista di categoria. 6) Con quale divieto dell’ordinamento possono contrastare? Il contenuto delle azioni riscattande, ferma restando la loro caratteristica suddetta, può essere variamente disciplinato dallo statuto sociale e, nella prassi si è riscontrato, talvolta, la previsione in base alla quale all’azionista spetta quale prezzo del riscatto una somma predeterminata pari o addirittura superiore al costo di acquisto. E’ stato rilevato che in tale ipotesi il socio non correrebbe alcun rischio di impresa inerente al fatto che al momento della vendita delle proprie azioni il loro valore possa essere diminuito. Ciò contrasterebbe, secondo taluni, con il divieto del patto leonino sancito dall’art. 2265 c.c. in forza del quale è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. 7) Quale è la posizione della giurisprudenza di merito in ordine ai limiti delle azioni riscattande? Sul problema del conflitto della clausola di riscatto per un prezzo pari o superiore a quello di acquisto delle azioni e il divieto del patto leonino si è pronunciato il Tribunale di Firenze con sentenza del 16 luglio 2015. Esso ha statuito che il divieto del patto leonino postula che l’esclusione dalle perdite e dagli utili sia, contemporaneamente, sostanziale, assoluta e costante. Qualora vi sia una condizione o un termine all’esercizio del riscatto viene meno il requisito della costanza e non si viola il divieto del patto leonino. 8) La posizione della giurisprudenza di legittimità? Sulla questione in esame si è pronunciata anche la Corte di Cassazione con ordinanza del 4 luglio 2018 n. 17498 la quale ha riconosciuto come meritevole di tutela  l’attribuzione del diritto di vendita delle azioni da parte del socio alla società ad un prezzo predeterminato, anche pari a quello di acquisto o maggiorato degli interessi e del rimborso dei versamenti effettuati nelle more alla società, purchè detto diritto venga esercitato entro un certo termine stabilito. 9) Cosa sostengono le Commissioni per gli orientamenti societari dei Consigli Notarili?    Si sono occupate in maniera specifica delle azioni riscattande le Commissioni per gli orientamenti societari dei Consigli Notarili di Roma e di Firenze. La Massima 5/2016 della Commissione per gli orientamenti societari del Consiglio Notarile di Roma afferma che la posizione passiva incombe sugli azionisti ordinari e non sulla società per non eludere la normativa sulla riduzione del capitale e sul divieto di distribuzione di utili fittizi ai sensi degli artt. 2445 c.c. e 2433 c.c.. Sostiene, inoltre, che il valore di acquisto da parte degli altri soci non debba necessariamente seguire i criteri di valutazione stabiliti per il recesso ex art. 2437-ter c.c.. Possono, quindi, prevedersi anche canoni diversi purchè determinati o determinabili ex ante. La Massima 67/2018 della Commissione per gli orientamenti societari del Consiglio Notarile di Firenze fa una distinzione tra l’ipotesi in cui onerati dell’acquisto siano gli altri azionisti e quella in cui onerata dell’acquisto sia la società. Nella prima ipotesi in caso di prezzo predeterminato a priori in una misura pari o superiore al prezzo di acquisto la clausola è valida solo se il diritto di riscatto sia subordinato al verificarsi di condizioni non meramente potestative. Nella seconda ipotesi il rispetto dei limiti di legge all’acquisto delle azioni proprie è condizione sufficiente per la legittimità di qualsiasi previsione statutaria circa la determinazione del prezzo di vendita delle azioni riscattande.  10) Quali sono gli accorgimenti redazionali? Alla luce delle considerazioni giurisprudenziali e dottrinarie ai fini della validità della clausola di riscatto in esame è necessario che la redimibilità delle azioni sia: - sottoposta ad un termine che non coincida con la durata della società ma sia circoscritto ad un determinato periodo; - cumulativamente o alternativa rispetto al termine, sottoposta ad una condizione predeterminata non potestativa o non meramente potestativa, secondo parte degli Autori; - cumulativamente o alternativamente, senza predeterminazione di un prezzo di riscatto il quale è affidato ad un arbitratore o con predeterminazione di un prezzo inferiore al costo di acquisto. Avvocato Andrea Pentangelo Per approfondimenti chiedi ai Professionisti SuperPartes  Clicca qui per leggere gli altri articoli SuperPartes Autore immagine: Pixabay.com © Riproduzione riservata

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    01 luglio 2019

    La servitù di parcheggio

    La servitù di parcheggio La Corte di Cassazione (Cass. 23708/2014) tornando sul tema della servitù di parcheggio e, confermando un orientamento consolidato, ha ribadito che la servitù di parcheggio (oggetto di quella specifica causa) sarebbe nulla per impossibilità dell’oggetto, mancando la “realitas” da intendersi quale inerenza dell’utilità al fondo dominante. A ben vedere, tuttavia, la declaratoria di nullità riguarda la clausola contenuta nell’atto costitutivo della servitù portata all’attenzione della Corte, e non già la servitù di parcheggio in sé. Stesso discorso va fatto con riferimento ad altre sentenze (Cass. 24510/2016 e Cass. 27442/2014) che non negano in assoluto la configurabilità di una servitù di parcheggio, ma si occupano di interpretare in maniera rigorosa gli atti posti alla base della pretesa, negando la sussistenza della servitù di parcheggio, ove ciò non risulti con precisione dai titoli. La servitù volontaria è un diritto reale tipico (ossia previsto e disciplinato dal codice civile) ma a contenuto atipico (o meglio libero), in quanto l’utilità può essere liberamente determinata dalle parti. È ben possibile, quindi, che il “parcheggio” (cioè lo stazionamento senza limiti di tempo di determinati veicoli) possa rappresentare il contenuto dell’utilità di cui all’art. 1027 c.c.. La qualifica di diritto “reale” attribuisce l’opponibilità erga omnes della servitù medesima, caratteristica totalmente estranea alle figure limitrofe rappresentate dalle cd. “servitù personali” (assimilabili a diritti di usufrutto, uso e abitazione) e “servitù irregolari” (costitutive di rapporti obbligatori tra il proprietario di un immobile ed un soggetto creditore, sia o no esso proprietario di altro immobile). La corretta formulazione di una clausola costitutiva di una servitù volontaria deve tener conto degli elementi essenziali del diritto de quo, e precisamente: la specificità del godimento (ossia l’accurata e definita descrizione del tipo di utilità che il fondo dominante ricava sul fondo servente); l’inerenza reale (da intendersi come inerenza del peso sul fondo servente e come inerenza dell’utilitas sul fondo dominante);l’alterità soggettiva fra proprietario del fondo servente e proprietario del fondo dominante;l’individuazione precisa del luogo in cui verrà esercitata la servitù (localizzazione). Una clausola contrattuale che evidenzi questi punti fondamentali, sottolineando, in particolare, l’inerenza dell’utilità al fondo dominante e non al soggetto che, occasionalmente, ne risulta attualmente proprietario, e che individui in maniera precisa il luogo e le modalità di esercizio della facoltà che rappresenta l’utilitas oggetto di servitù, non sarebbe passibile di censura alcuna. Qualche dubbio si può porre nel caso in cui l’intero fondo servente sia un’area destinata a parcheggio che a seguito della costituzione della servitù esaurisca integralmente l’utilità che il bene può dare al proprietario; in tal caso non si tratterà di una servitù, ma di un diritto diverso. Criterio fondamentale, quindi, è che il diritto di proprietà sul fondo servente non risulti svuotato, residuando al relativo titolare il diritto di fare ogni e qualsiasi uso della cosa che non confligga con l’utilitas concessa. In conclusione, è ammissibile una servitù di parcheggio la cui clausola costitutiva contenga gli elementi essenziali sopra elencati, fermo restando il suddetto limite. Alessandro Angelone Italiano, Notaio a Milano e  Socio di Associazione SuperPartes   Per approfondimenti chiedi ai Professionisti SuperPartes  Clicca qui per leggere gli altri articoli SuperPartes    Autore immagine: Pixabay.com © Riproduzione riservata  

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    06 giugno 2019

    Credito d'imposta “prima casa” e credito...

    Credito d'imposta “prima casa” e credito d'imposta da contratto preliminare. LA FATTISPECIE. Un soggetto privato vende il proprio appartamento acquistato a suo tempo beneficiando delle agevolazioni “prima casa”. Ora è in procinto di acquistare una nuova abitazione, avendo già formalizzato un contratto preliminare regolarmente registrato e versando la relativa caparra. LA DOMANDA. E’ possibile recuperare, in qualche modo, sia quanto a suo tempo il soggetto ha versato all’Agenzia delle Entrate per l’acquisto della precedente abitazione, nonché quanto di recente versato a titolo di imposta di registro per la caparra? LA RISPOSTA. L'art. 10 della Tariffa, parte I, allegata al D.P.R. n. 131/1986, prevede che all'imposta principale dovuta per la registrazione degli atti di trasferimento immobiliare soggetti all’imposta di registro possa essere imputata l'imposta pagata in sede di registrazione del contratto preliminare per la caparra confirmatoria ivi prevista (pari allo 0,50% dell’importo della caparra). Inoltre, l’articolo 7 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, attribuisce un credito d’imposta al contribuente che provveda ad acquisire, a qualsiasi titolo, entro un anno dall'alienazione dell'immobile per il quale si è fruito delle agevolazioni “prima casa”, un'altra casa di abitazione per la quale sussistano i presupposti per invocare nuovamente le dette agevolazioni. Il credito d’imposta in questione si origina con l’acquisto della nuova abitazione; il relativo importo è pari al minor importo tra quanto pagato a titolo di imposta di registro o di IVA all’epoca dell’acquisto della precedente abitazione (ora alienata) e quanto dovuto per le medesime imposte in occasione del nuovo acquisto. Tra le varie ipotesi, detto credito può essere utilizzato in diminuzione della sola imposta di registro dovuta in relazione al nuovo acquisto (laddove il riacquisto fosse soggetto ad IVA, infatti, non sarebbe consentito utilizzare detto credito in diminuzione dell’IVA da versare). Venendo al quesito, dopo aver imputato all’imposta di registro dovuta in conseguenza del nuovo acquisto immobiliare quanto versato dal soggetto in sede di registrazione del contratto preliminare per la caparra confirmatoria ivi prevista, è possibile, altresì, portare in diminuzione della residua imposta di registro il credito d’imposta maturato ai sensi del citato art. 7 della legge 23 dicembre 1998, n. 448. Come chiarito dalla Circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 17/E del 24 aprile 2015, par. 4.9., poi, laddove il credito d’imposta venga utilizzato solo parzialmente in diminuzione dell’imposta di registro del nuovo acquisto, il credito residuo potrà unicamente essere portato in compensazione con altri tributi e contributi dovuti ai sensi del D.lgs. 9 luglio 1997, n. 241, tramite il modello F24. Esemplificando, posto che in occasione del perfezionamento del contratto preliminare sia stata corrisposta una caparra di euro 30.000,00 ed in sede di registrazione del contratto medesimo, oltre all’imposta fissa di registro pari ad euro 200,00, sia stata corrisposta un’imposta di registro pari ad euro 150,00 (pari allo 0,50%); posto, altresì che l’imposta di registro dovuta per il nuovo acquisto sia pari ad euro 1.000,00, è possibile imputare, a detta ultima imposta, i 150,00 euro già versati in relazione alla caparra, residuando, per il nuovo acquisto, un’imposta di registro pari ad euro 850,00; ipotizzando, poi, che all’epoca dell’acquisto della precedente abitazione fosse stata corrisposta un imposta di registro (od un’IVA) pari ad euro 3.000,00 e dato che, come già detto, l’imposta di registro dovuta per il nuovo acquisto è pari ad euro 1.000,00, con la stipulazione dell’atto notarile relativo al nuovo acquisto, si origina un credito d’imposta pari ad euro 1.000,00. Orbene, è possibile utilizzare detto credito portandolo in diminuzione dell’imposta di registro dovuta per il nuovo acquisto che, tuttavia, abbiamo visto essere di importo inferiore, in quanto restano solo 850,00 euro da versare all’Erario. Ne deriva che il residuo credito d’imposta, pari ad euro 150,00, potrà essere portato in compensazione dal privato con altri tributi e contributi dovuti ai sensi del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, come precisato nell’indicata Circolare. Alessandro Angelone Italiano, Notaio a Milano  e Socio di Associazione SuperPartes   Per approfondimenti chiedi ai Professionisti SuperPartes  Clicca qui per leggere gli altri articoli SuperPartes    Autore immagine: Pixabay.com © Riproduzione riservata

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    06 giugno 2019

    Immobile privo del certificato di agibilità

    Immobile privo del certificato di agibilità. Il certificato di agibilità è un documento, rilasciato dal Comune, che attesta la sussistenza, in un immobile, delle condizioni di salubrità ed igiene.  Un tempo si disingueva tra certificato di “abitabilità” per gli immobili ad uso residenziale e certificato di “agibilità” per quelli destinati ad altro uso (negozi, uffici, ecc.).  Con l’entrata in vigore del Testo Unico dell’Edilizia (D.P.R. n. 380/2001) questa distinzione è stata eliminata e si parla in tutti i casi di certificato di “agibilità”. Il certificato di agibilità è soprattutto posto a presidio dell’interesse particolare dell’acquirente, attestando la capacità del bene ad assolvere alla funzione economico-sociale cui è destinato (ex multis Cass. n. 2729/2002; Cass. n. 9253/2006), assicurandone il legittimo godimento e la relativa commerciabilità.  Occorre, quindi analizzare l’incidenza della c.d. agibilità sulla contrattazione degli immobili che necessitano di tale certificato.  Le ipotesi che possono presentarsi sono, fondamentalmente, le seguenti:  1.l’immobile è dichiaratamente non agibile, il compratore ignora tale stato ed il contratto tace sul punto;  2.l’immobile è dichiaratamente non agibile ma le parti hanno convenuto di negoziare ugualmente il bene,nonostante tale evidenza perché la compravendita, ad esempio, può soddisfare notevoli interessi del compratore che renderebbero ininfluente inter partes la circostanza;  3.l’immobile non è ancora dichiarato agibile, per difetto di presentazione della domanda oppure perché la stessa è in itinere e le parti si determinano ugualmente alla stipula del rogito di compravendita con l’impegno del venditore di consegnare al compratore il certificato ovvero di formulare entro un dato termine la relativa richiesta, regolando tra loro a carico di chi debbano gravare le spese relative alla pratica amministrativa, nonché le eventuali conseguenze per un ipotetico diniego di rilascio;  4.l’immobile venduto è originariamente agibile ma successivamente alla compravendita interviene un provvedimento di inagibilità da parte della P.A.  Nell’ipotesi sub 1), secondo l’attuale prevalente orientamento giurisprudenziale, il compratore potrà far valere la responsabilità contrattuale del venditore, che si configura per la consegna di un aliud pro alio, permettendogli di richiedere la risoluzione del contratto per inadempimento, ex art. 1453 c.c.  Si ha vendita di aliud pro alio allorché la cosa consegnata sia del tutto diversa da quella dedotta in contratto perché appartenente ad un genus differente o presenta difetti che le impediscono di assolvere alla sua funzione naturale o a quella concreta assunta come essenziale dalle parti.  La Corte di Cassazione, quindi, ha ritenuto che il certificato di agibilità sia idoneo ad attestare la capacità del bene ad assolvere la funzione economico-sociale alla quale è destinato, con la conseguenza che la relativa e definitiva mancanza decreta l’impossibilità del bene ad assolvere a detta funzione, con pregiudizio sulla successiva circolazione commerciale. Ne deriva che, qualora in una compravendita un immobile venisse dedotto in atto quale “abitazione” e successivamente si rivelasse essere totalmente inagibile (essendosi di ciò taciuto nella contrattazione), si sarebbe in presenza di una vendita di un aliud pro alio, con le conseguenze sopra evidenziate.  Nell’ipotesi sub 2), invece, la conoscenza, da parte dell’acquirente, della condizione di inagibilità dell’immobile e la comune volontà di entrambe le parti di procedere ugualmente al trasferimento del bene privo della relativa certificazione, conduce ad escludere la possibilità di eccepire l’inadempimento e chiedere perciò la risoluzione del contratto.L’ipotesi sub 3) ha le medesime conseguenze dell’ipotesi sub 2), salvo per il caso in cui la parte acquirente si sia contrattualmente riservata l’azione di risoluzione ex art. 1453 c.c., per il caso di definitivo diniego di rilascio dell’agibilità da parte della P.A.    Con riferimento, infine, all’ipotesi sub 4), l’originaria agibilità del bene compravenduto, venuta meno successivamente alla vendita per effetto di un provvedimento della Autorità Amministrativa, dovrebbe, per le ragioni espresse, essere idonea a fondare la richiesta di risoluzione contrattuale pur essendo indispensabile verificare, caso per caso, la reale intenzione delle parti quale emergente nell’atto di trasferimento.  In conclusione, è possibile alienare un immobile privo del certificato di agibilità, ferma restando la necessità di precisare contrattualmente in atto le ipotetiche conseguenze in caso di futura definitiva inagibilità o, se già dichiarato inagibile, la precisa volontà di procedere ugualmente alla compravendita. Alessandro Angelone Italiano, Notaio a Milano e Socio di Associazione SuperPartes   Per approfondimenti chiedi ai Professionisti SuperPartes  Clicca qui per leggere gli altri articoli SuperPartes    Autore immagine: Pixabay.com © Riproduzione riservata

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    03 giugno 2019

    Coppia in crisi? C'è anche il mediatore...

    Coppia in crisi? C'è anche  il mediatore familiare. Poco conosciuta é la figura del mediatore familiare. Negli ultimi anni si è riscoperto il ruolo del mediatore nella fase preprocessuale, mentre è rimasto nell'ombra il ruolo che puo' avere per aiutare le coppie in crisi. Il mediatore familiare è un soggetto con competenze che toccano diversi ambiti e che ha il compito di guidare la coppia in crisi verso la composizione degli interessi e dei rapporti confliggenti, senza sostituirsi alle figure professionali specializzate, quali quelle dell'avvocato o dello psicologo, alle quali potrà indirizzare i "mediandi" ove lo ritenga opportuno. La figura del mediatore familiare è stata inquadrata dalla Norma Nazionale UNI 11644, con cui si é definito il percorso formativo del mediatore allo scopo di garantire una adeguata preparazione. Ed ha ricevuto un riconoscimento legislativo nell'art. 337 octies c.c., che prevede la facoltà per il giudice di avviare un tentativo di mediazione tra i coniugi, con l'aiuto di esperti, per raggiungere un accordo, che miri, in particolare, alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli. Oltre alle figure tradizionali, il mediatore rappresenta quindi un ausilio nella gestione del conflitto familiare, sia in una fase anteriore alla separazione che in quella successiva, anche nell'interesse dei figli. Gaia Boschetti, Notaio a Vicenza e Socio di Associazione SuperPartes Per approfondimenti chiedi ai Professionisti SuperPartes  Clicca qui per leggere gli altri articoli SuperPartes  Autore immagine: Pixabay.com © Riproduzione riservata

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    28 maggio 2019

    Riacquisto "prima casa" in comune in cui si è...

    Riacquisto "prima casa" in comune in cui si è già titolari di altra abitazione  LA FATTISPECIE. Un soggetto privato ha acquistato un’abitazione meno di cinque anni prima, beneficiando delle agevolazioni “prima casa”; ora intende procedere alla vendita dell’abitazione medesima, riacquistandone una nuova in un diverso comune ove, tuttavia, nel frattempo aveva già acquistato una seconda abitazione. LA DOMANDA. E’ possibile, in questo specifico caso, chiedere le agevolazioni prima casa per il riacquisto? LA RISPOSTA. Ai sensi della nota II–bis, comma 4, dell’articolo 1, della Tariffa, parte prima, allegata al TUR, è prevista la decadenza dal regime agevolato previsto per l’acquisto della “prima casa” in caso di trasferimento per atto a titolo oneroso o gratuito degli immobili acquistati con i detti benefici, prima del decorso del termine di cinque anni dalla data del loro acquisto. In tale ipotesi, l’Agenzia delle Entrate provvede al recupero della differenza fra le imposte indirette calcolate in assenza di agevolazioni e quelle risultanti dall'applicazione dell'aliquota agevolata, nonché all’irrogazione della sanzione amministrativa pari al 30% della differenza medesima. La revoca dell’agevolazione non ha luogo, invece, nel caso in cui il contribuente, entro un anno dall’alienazione dell’immobile acquistato con i benefici “prima casa”, proceda all’acquisto di altro immobile “da adibire a propria abitazione principale”. Generalmente, anche per il riacquisto, in presenza delle condizioni richieste, si è soliti invocare le agevolazioni “prima casa”; in tal caso, ai sensi dell’articolo 7 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, il contribuente matura, altresì, un credito d’imposta che, tra le varie ipotesi, può anche essere portato in diminuzione dall'imposta di registro dovuta sull'atto di acquisto agevolato della nuova casa. Venendo al quesito, il privato, in questo specifico caso, non ha la possibilità di beneficiare, per l’acquisto della nuova casa, delle agevolazioni “prima casa”, in quanto tra le condizioni contemplate dalla nota II-bis, è prevista l’assenza della titolarità di diritti di proprietà, usufrutto, uso o abitazione di altra casa di abitazione nel territorio del comune in cui è situato l’immobile da acquistare; nell’ipotesi prospettata, infatti, il soggetto risultà già titolare di un diritto di proprietà su altro immobile ad uso abitativo nel comune in cui è situata l’abitazione che intende acquistare. Pertanto, l’acquisto potrà avvenire con applicazione dell’aliquota ordinaria di registro (9%) e non dell’aliquota agevolata (2%). Come, tuttavia, chiarito dall’Agenzia delle Entrate (Circolare n. 31/E del 7 giugno 2010) la vendita del primo immobile agevolato prima del decorso del quinquiennio, non comporterà la decadenza dalle agevolazioni fruite, qualora il soggetto destini, effettivamente, a sua abitazione principale il nuovo immobile che andrà ad acquistare. Non maturerà, in ogni caso, alcun credito d’imposta. Alessandro Angelone Italiano, Notaio a Milano   Per approfondimenti chiedi ai Professionisti SuperPartes  Clicca qui per leggere gli altri articoli SuperPartes    Autore immagine: Pixabay.com © Riproduzione riservata  

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    09 maggio 2019

    Immobili da Costruire e Preliminare Notarile:...

    Immobili da Costruire e Preliminare Notarile: Cosa prevede la Nuova normativa?  Quali sono gli interessi alla base della nuova normativa in tema di immobili da costruire?  La normativa in tema di obbligo notarile del preliminare di immobili da costruire si inquadra in un processo di tutela del legislatore dell’acquirente volto a dare maggiori garanzie di trasparenza e sicurezza del mercato immobiliare in una fase antecedente rispetto a quella della compravendita.  La trasparenza nel mercato immobiliare è nell’interesse di tutti gli operatori facendo emergere le imprese virtuose che saranno in grado di rispettare la normativa sia dal punto di vista di tutte le garanzie che devono essere date nel preliminare che nel rispetto degli obblighi fideiussori ed assicurativi perciò l’acquirente potrà avere elementi concreti nel valutare le diverse imprese di costruzione e fare una scelta con maggiore consapevolezza.  Quali sono le cose da sapere quando stipulo un preliminare con un costruttore su un immobile da costruire? Quando si applica la normativa?  La normativa sugli immobili da costruire si applica a tutti i contratti  relativi ad immobili per i quali è stato richiesto il provvedimento abilitativo edilizio  e che non siano ancora in uno stato da ottenere l’agibilità che comportino trasferimento non immediato della proprietà.  Per i provvedimenti edilizi richiesti o presentati  fino al  fino al 15 marzo 2019 vale la vecchia normativa senza obbligo di preliminare notarile mentre per quelli dal 16 marzo 2019 c’è l’obbligo di preliminare notarile e le altre novità a tutela del consumatore. Quali sono le principali novità della normativa a tutela degli acquirenti di immobili da costruire?  Obbligo di preliminare notarile. La più importante prevede l’obbligo del preliminare notarile in caso di immobili da costruire. L’intervento del Notaio è stato introdotto per verificare l’attuazione della normativa che prima veniva di frequente elusa e perciò il Notaio dovrà verificare le altre novità introdotte dalla normativa.  Nuova disciplina fideiussione  Il Notaio dovrà verificare il rilascio della fideiussione che può essere rilasciata solo da banche ed assicurazioni (a differenza di prima dove poteva essere rilasciata anche da intermediari finanziari abilitati)  e che dovrà corrispondere ad un modello ministeriale.  Il rilascio della polizza è fondamentale perché garantisce al compratore di poter recuperare le somme versate al costruttore quando si verifica lo stato di crisi dell’impresa o quando l’impresa non consegna l’assicurazione postuma decennale.   Nuova disciplina assicurazione decennale (cosiddetta Postuma decennale)  La fideiussione dovrà garantire tutte le somme incassate dal costruttore prima del trasferimento della proprietà ma anche il rilascio dell’assicurazione decennale (cosiddetta postuma decennale) a copertura dei danni materiali subiti dall’immobile per effetto di rovina totale o parziale o di gravi difetti costruttivi dell’opera. Anche la polizza assicurativa sarà definita da un modello ministeriale da approvarsi. In mancanza dell’assicurazione la vendita è nulla e pertanto il Notaio non può stipulare e l’acquirente può recedere dal preliminare riscuotendo tramite la fideiussione le somme pagate.   In cosa mi garantisce l’intervento del Notaio nel preliminare?  L’intervento del Notaio nel preliminare garantisce che sia rilasciata la fideiussione conforme a legge, garantisce che siano fatte le verifiche ipotecarie e catastali sul bene per verificare che il costruttore sia effettivamente il proprietario dei beni che promette in vendita e le formalità (ipoteche, servitù, convenzioni edilizie) che possano eventualmente incidere sul bene.  Inoltre il Notaio procederà alla trascrizione del preliminare che prenota l’acquisto e garantisce contro tutte le formalità successive alla trascrizione del preliminare se il definitivo o la domanda per ottenere esecuzione del preliminare sono trascritte entro il termine di efficacia del preliminare. Infine il Notaio verificherà che il preliminare preveda tutte le informazioni richieste dalla normativa sugli immobili da costruire in modo che l’acquisto sia il più  garantito e trasparente possibile per l’acquirente. Cosa deve prevedere il preliminare?  Il preliminare deve prevedere: le indicazioni necessarie per individuare i soggetti del contratto; l’oggetto del contratto come la natura dell’immobile, il comune in cui si trova, i dati di identificazione catastale, la descrizione dell’immobile e di tutte le sue pertinenze di uso esclusivo oggetto del contratto; gli estremi di eventuali vincoli urbanistici, come Convenzioni Urbanistiche ed atti d’obbligo; le  caratteristiche tecniche della costruzione dalla struttura portante fino agli impianti; i termini massimi di esecuzione dei lavori anche correlati alle varie fasi di lavorazione; l’indicazione del prezzo complessivo da corrispondersi in danaro o il valore di ogni altro eventuale corrispettivo, i termini e le modalità per il suo pagamento, la specificazione dell'importo di eventuali somme a titolo di caparra; gli estremi della fidejussione e, per gli immobili soggetti alla nuova disciplina, l’attestazione del Notaio della sua conformità al modello  ministeriale.  Cosa succede fino all’approvazione del modello ministeriale?  In attesa del modello ministeriale però le norme sono immediatamente in vigore e nelle more dell’adozione di detto decreto ministeriale, il contenuto della fideiussione è determinato dalle parti nel rispetto di quanto previsto dall’art. 3 del D.lgs 122/2005. Il contratto preliminare deve inoltre prevedere: 1. l'eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull'immobile,con la specificazione del relativo ammontare, del soggetto a cui favore risultano e del titolo dal quale derivano, nonché la pattuizione espressa degli obblighi del costruttore ad esse connessi e, in particolare, se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita, se si rientra nelle ipotesi; 2. gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione; 3. l’eventuale indicazione dell’esistenza di imprese appaltatrici con la specificazione dei relativi dati identificativi.  Gli allegati obbligatori  del preliminare Inoltre, la legge impone l’allegazione al contratto del capitolato con l’elenco delle finiture e degli accessori convenuti tra le parti caratteristiche dei materiali da utilizzarsi, che possono essere individuati anche solo per tipologie, caratteristiche e valori omogenei, e l’elenco di tutte le rifiniture e gli accessori convenuti fra le parti nonché gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire o l'ultima variazione al progetto originario, limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative pertinenze esclusive e delle parti condominiali. Cosa garantisce la fideiussione? La fideiussione deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi di cui al comma 2 del dlgs 122/05 che ricorre nei casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato sottoposto ad esecuzione immobiliare, in relazione all'immobile oggetto del contratto, ovvero a fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa o, se si applica la nuova normativa,  nel caso di inadempimento dell’obbligo assicurativo di cui all’articolo 4 del decreto (la cosiddetta polizza postuma decennale)  la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata per le ipotesi in cui sarà applicabile. A quali immobili ed a quali contratti si applica la normativa?  Per operare la normativa il fabbricato  deve essere un immobile da costruire ed essere oggetto o di un contratto preliminare o di un contratto ad effetti reali differiti (vendita di cosa futura o sottoposta a condizione) venduto da un costruttore ad una persona fisica.  Quando cessa l’efficacia della fideiussione?  Per i fabbricati costruiti in base a titolo edilizio sino a tutto il 15 marzo 2019 l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile.  Dal 16 marzo in poi la fidejussione è efficace fino a quando l’assicurazione o la banca che l’ha rilasciata ricevano copia autentica dell’atto di trasferimento dell’immobile contenente l’attestazione del rilascio della polizza assicurativa decennale postuma. Quale è il presupposto per il rilascio della fideiussione? Il presupposto della fideiussione resta immodificato e cioè la riscossione di somma da parte del costruttore prima del trasferimento di proprietà.   Quale è il vantaggio di trascrivere il preliminare in conservatoria?  I contratti preliminari aventi a oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione devono indicare, per essere trascritti: la superficie utile della porzione di edificio;la quota del diritto spettante al promissario acquirente relativa all'intero costruendo edificio espressa in millesimi. Questi due elementi sono fondamentali per ottenere la trascrizione del preliminare e dare la massima tutela all’acquirente. Con la trascrizione finché durano gli effetti del preliminare tutte le formalità (ipoteche, pignoramenti)  trascritte dopo non sono opponibili all’acquirente ed inoltre il venditore non può rifiutarsi di vendere o vendere ad un altro, è un po’ come se già si prenotasse la compravendita. Gli effetti della trascrizione durano un anno dalla data fissata per la stipula e comunque non oltre tre anni dalla trascrizione. Inoltre in caso di inadempimento del venditore l’articolo 2775 bis codice civile riconosce ai crediti dell’acquirente che sorgono  in caso di inadempimento del venditore (acconti versati, doppio della caparra, penale) un privilegio speciale sugli immobili del preliminare purché gli effetti della trascrizione (un anno dalla data prevista di stipula o tre dalla trascrizione) non siano cessati al momento di:  risoluzione con data certa;domanda di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento o al momento della trascrizione del pignoramento o dell’intervento nell’esecuzione promossa  da terzi, Il privilegio non è opponibile ai creditori garantiti da ipotecarelativa a mutuierogati al promissario acquirente per l'acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell'articolo 2825bis Cosa succede se fallisce il costruttore e non ho un preliminare trascritto? Il fallimento del costruttore può essere un’ipotesi devastante per un promissario acquirente che non abbia stipulato un preliminare notarile, rischia di perdere l’immobile se il curatore si avvale della facoltà di sciogliere il preliminare e di essere pagato in moneta fallimentare, salvo che non sia stata rilasciata la fideiussione. Cosa succede se fallisce il costruttore ed ho un preliminare trascritto? La prima ipotesi: quando il curatore  fallimentare non può sciogliere il preliminare.  Se invece il preliminare è stato trascritto c’è una doppia forma di tutela per il compratore.  Il preliminare non si scioglie se ha ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale del promissario acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività di impresa del promissario acquirente, purché sussistano i presupposti di legge, oppure in alternativa, qualora si tratti di un preliminare notarile con fideiussione, potrà escutere la fideiussione e recuperare i soldi. I contratti relativi ad immobili da costruire si sciolgono però  se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l'acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore ha comunicato di voler dare esecuzione al contratto. Cosa succede se il preliminare  viene stipulato in forma non notarile? Secondo l’interpretazione ufficiale del notariato il contratto è nullo ed affetto da nullità insanabile per difetto di forma ad substantiam pertanto le somme sarebbero detenute indebitamente dal costruttore ed il compratore non avrebbe alcun obbligo di comprare.  Pertanto si deve ritenere che in assenza di alcun impegno giuridico non possano essere utilizzati questi preliminari per fondare una richiesta di finanziamento del cantiere da parte del costruttore e le somme eventualmente detenute dal costruttore siano senza titolo, ci potrebbe essere una responsabilità dei professionisti che abbiano  cooperato nell’elusione della norma di legge per i danni provocati dall’elusione della normativa di tutela ad esempio in caso di fallimento dell’impresa.   La proposta di acquisto e l’accettazione sono in forma libera o in forma notarile? Secondo la prima interpretazione anche la proposta ed accettazione devono avere la forma notarile in quanto il riferimento dell’articolo 6 dlgs 122/05 ad ogni altro contratto comporta anche per proposta ed accettazione, che una volta scambiate determinano la conclusione del contratto preliminare, la forma notarile, inoltre alla stessa conclusione può arrivarsi per il principio di simmetria. D’altronde la ratio della legge è quella di garantire le tutele per il compratore e perciò non è possibile concludere un preliminare di immobile da costruire tramite documenti non autentici eludendo la norma.  La normativa si può applicare anche alle vendite sulla carta?  Nonostante qualche opinione contraria la dottrina e la giurisprudenza anche costituzionale si sono pronunciate per l’inapplicabilità della normativa in tema di immobili da costruire alle vendite sulla carta perché mancano i presupposti richiesti dalla legge e cioè la presentazione della domanda di titolo edilizio ed una disciplina così incisiva sulla libertà negoziale non può essere estesa analogicamente. E’ però possibile per l’acquirente richiedere le stesse tutele al costruttore su base volontaria ed è auspicabile un intervento normativo che colmi questa lacuna che lascia scoperte le ipotesi in cui il compratore ha meno garanzie da parte del venditore.   Quali rischi deve garantire la polizza assicurativa decennale (postuma decennale)? La polizza è a garanzia di danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni a terzi, a sensi dell’art. 1669 c.c., derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, che si siano manifestati successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o dell'atto definitivo di assegnazione.  Quali sono i presupposti della polizza assicurativa?  Secondo l’interpretazione ufficiale del notariato i presupposti della polizza presuppongono prima la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati (ad esempio preliminare o vendita di cosa futura) a cui segue poi il trasferimento definitivo. Il momento in cui tale polizza deve essere materialmente consegnata dal costruttore all’acquirente è quello in cui avviene il trasferimento della proprietà. La polizza dovrà essere conforme al modello ministeriale nelle more dell’adozione di detto decreto Ministeriale il contenuto della polizza assicurativa indennitaria decennale dovrà essere determinato dalle parti nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del D. Lgs n. 122/2005.  Cosa succede se non viene consegnata la polizza assicurativa decennale?  Con la normativa fino ai provvedimenti edilizi datati 15 marzo 2019 non c’è sanzione per i provvedimenti edilizi datati 16 marzo 2019. Se la polizza decennale non verrà consegnata, l’acquirente potrà comunicare al venditore/costruttore la propria volontà di recedere dal contratto di cui all’art. 6  dlgs 122/05 già stipulato (ad esempio da un contratto preliminare) e chiedere il rimborso delle somme versate escutendo, se le somme non gli verranno restituite dal venditore la fideiussione.  Quali cambiamenti crea la normativa nel flusso di lavoro di un costruttore?  La normativa indubbiamente crea vari cambiamenti nel flusso di lavoro del costruttore.  Vediamo i più importanti. Il fatto di prevedere fideiussioni solo bancarie o assicurative senza prevedere un obbligo a contrarre di banche ed assicurazioni se è una garanzia per il compratore rischia di restringere troppo il mercato di coloro che possono rilasciare queste garanzie e perciò di rendere i prezzi troppo alti.  E’ indubbio che le imprese con un rating finanziario migliore potranno essere messe in condizione di favore e questo è un beneficio per il compratore che potrà comprare da soggetti con maggiori garanzie di affidabilità. Un’impresa che non dovesse accedere a questi servizi e cerchi meccanismi elusivi potrebbe essere un’impresa che dà meno garanzie al compratore.  La seconda questione riguarda la trasparenza di tutto il procedimento costruttivo.  Mentre prima non era sempre rispettata la normativa sul preliminare di immobili da costruire, oggi con l’intervento del Notaio tutti gli obblighi di trasparenza e gli impegni che il costruttore deve garantire in sede di preliminare diventeranno prassi costante. Questo comporta sicuramente una maggiore responsabilità per le imprese di costruzione ma anche la possibilità di differenziarsi per elementi che prescindano dal prezzo. Andremo verso un rating delle imprese di costruzione sia dal punto di vista costruttivo che finanziario.  Come possono gestire le imprese che devono finanziare il cantiere i preliminari trascritti? Se il costruttore ha la possibilità di finanziare il cantiere con le garanzie che può dare lui il problema non esiste perché i preliminari trascritti troveranno già opponibile l’ipoteca sul terreno.  Qualora invece il costruttore debba portare una certa quantità di proposte irrevocabili per un certo periodo per finanziare il cantiere, allora saranno necessarie una serie di proposte non accettate ed eventualmente condizionate all’ottenimento del mutuo che non saranno accettate dal costruttore, il proponente potrà depositare presso il Notaio (o all’intermediario se presente)  le somme a  garanzia della serietà della proposta ed una volta che le proposte avranno raggiunto il numero sufficiente e si siano verificate le condizioni a cui sono sottoposte si potrà sottoscrivere il preliminare dopo l’iscrizione dell’ipoteca sul terreno. La modalità più efficace di gestione prevede una proposta formalizzata con documento autentico e deposito al Notaio della somma che sarà poi consegnata al costruttore se si ritiene che anche la proposta vada fatta per documento autentico, perché solo una proposta giuridicamente vincolante può essere di garanzia della banca per finanziare il cantiere.  E’ perciò importante definire tutto il flusso di vendita di concerto tra il Costruttore, il Notaio ed il mediatore, se coinvolto nell’operazione. Il vantaggio del deposito della somma al Notaio deriva dal fatto che il Notaio può depositare le somme su un apposito conto dedicato non pignorabile da parte di terzi, perciò con massima garanzia di entrambe le parti.  E’ possibile sottoscrivere il contratto preliminare evitando il rilascio della fideiussione?  Secondo una tesi, che però deve essere approfondita, si deve ritenere possibile evitare il ricorso alla fideiussione tutte le volte in cui le somme versate dal promissario acquirente non siano nella disponibilità del costruttore ma ad esempio siano depositate presso il Notaio avvalendosi della possibilità di effettuare depositi fiduciari o applicando la normativa del deposito somme a valori che può estendersi anche ad atti da stipularsi per il quale si sia ricevuto l’incarico (come il preliminare notarile). In tutti questi casi se le somme vengono ricevute dal Notaio e non dal costruttore manca il presupposto operativo della fideiussione che fa riferimento a “restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata”. In questo caso le somme potrebbero essere svincolate o al momento del trasferimento della proprietà con consegna della postuma oppure al momento del rilascio della fideiussione. Paolo Broccoli, Notaio a Colognola ai Colli (VR)  e socio fondatore di Fbf Notai e Associazione SuperPartes  Per approfondimenti chiedi ai Professionisti SuperPartes  Clicca qui per leggere gli altri articoli SuperPartes  Autore immagine: Pixabay.com © Riproduzione riservata  

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05 luglio 2017

Imposte sui consumi e imposte sui redditi – Nicola Forte

Il socio onorario di SuperPartes, Dott Nicola Forte, parla a Raiuno delle nuove norme in tema di Iva: “La scelta del tema da trattare non è stata molto difficile. Lo spunto me lo ha fornito il Ministro delle Finanze con la dichiarazione di non voler aumentare le aliquote Iva. Molto spesso si sente parlare della tassazione delle cose o meglio della volontà di spostare progressivamente il carico delle imposte sui redditi sulla tassazione delle cose. L’idea è buona, ma difficilmente sarà possibile. Cosa si intende per tassazione delle cose? Significa tassare di più nel momento in cui si consuma, ma per indurre i consumatori a consumare le stesse quantità deve essere ridotto il livello della tassazione sui redditi. La ricetta è buona, ma è in grado di funzionare a patto che la pressione fiscale sui redditi diminuisca effettivamente e in misura sensibile. Ad esempio se il netto della busta paga aumenta da 1.300 euro a 1.800 euro la manovra può produrre gli effetti espansivo sperati. Viceversa se l’aumento delle imposte sui consumi non è accompagnato da una sensibile diminuzione delle imposte sui redditi, la manovra è di tipo recessivo e i consumi rischiano di diminuire”

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