25 settembre 2017
La societa' semplice come regime societario...
Si ammette la gestione del mero godimento anche in forma diversa dalla comunione. La società semplice non è più soltanto il regime residuale per l'esercizio di attività economiche collettive non commerciali, ma anche un regime facoltativo del godimento collettivo.
La affermazione della legittimità della costituzione di società semplici di mero godimento passa necessariamente attraverso una preliminare disamina delle norme cardine in materia e della evoluzione, più o meno esplicitamente formalizzata, dello stesso paradigma funzionale della società .
Il concetto di società si è venuto a modificare nel corso degli anni a seguito degli interventi del legislatore in materia, pur non essendo state modificate le norme originarie che fissano le definizioni.
E' opportuno, a tal fine, partire da tre norme del codice civile, e precisamente:
l'articolo 2247, che contiene la nozione del contratto di società e sancisce che per esservi società vi deve essere «l'esercizio in comune di una attività economica allo scopo di divederne gli utili».
l'articolo 2248, che stabilisce che «la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme» che il codice civile dedica alla comunione (e, cioè, gli articoli 1100 e s.s.);
l'articolo 2249, che prevede che, quando si intende esercitare una attività commerciale, occorre utilizzare la forma societaria almeno della società in nome collettivo, mentre, se si intende esercitare una attività "diversa" da quella commerciale, si può utilizzare la società semplice.
Questo è l'impianto normativo originario e mai formalmente finora modificato: le norme restano scritte come appena riportate.
Occorre, tuttavia, fare riferimento a quegli interventi del legislatore che, nel corso degli anni, hanno man mano modificato il concetto stesso di società.
Andando in ordine cronologico:
la legge n. 377/1976 ha introdotto la società consortile, che è per definizione una società che opera per favorire l'attività delle imprese consorziate e non per conseguire lucro (articolo 2615-ter c.c.), e comporta che il fine di "divisione degli utili" non è più un elemento caratteristico indefettibile della società;
la legge n. 88/1993 ha consentito la costituzione di società in forma unipersonale per la società a responsabilità limitata e ha comportato che per l'esistenza di una società non occorra più necessariamente l'esercizio "in comune", così come il d.lgs. n. 6/2003 ha esteso anche alla societa' per azioni la possibilita' dell'atto costitutivo unilaterale.
Per l'effetto delle norme appena riportate, si ha da tempo per legge <> anche senza il perseguimento del fine della divisione degli utili tra i soci; in altri termini, perché si abbia una societa' è sufficiente anche una sola persona fisica che eserciti attivita' economica e il fine di divisione degli utili non e' piu' elemento caratteristico della societa'.
Fatta questa doverosa premessa, ci sono alcuni nodi da sciogliere per giungere a superare gli (apparenti) ostacoli al riconoscimento della costituzione della societa' semplice di "mero godimento".
Tre appaiono le sostanziali problematiche:
che cosa significa «attività economica» - articolo 2247 c.c.,
che cosa significa «scopo» di «solo godimento» - articolo 2248 c.c,
in cosa consiste l'attività economica «diversa» da quella commerciale indicata nell'articolo 2249 c.c.
Se tradizionalmente si qualificava come attivita' "economica" ogni attivita' che fosse produttiva, attualmente il requisito della economicità , per effetto dell'evoluzione legislativa, va piu' correttamente inteso non piu' unicamente come attività che immette sul mercato beni e servizi, bensì piu' genericamente come attivita' diretta al conseguimento di un utile anche in assenza di una organizzazione.
Ne è derivato che la societa' sia diventata lo strumento idoneo sia per l'attività produttiva tradizionalmente intesa, sia per l'attivita' di godimento[1].
La giurisprudenza, sia di merito sia di legittimità , individua nella comunione una attività svolta soltanto funzionale alla conservazione statica del bene comune ai membri, al fine di assicurarne il godimento da parte dei comproprietari.
Nella comunione è il bene comune che forma l'oggetto del godimento – godimento che rappresenta il fine della comunione, mentre nella società il godimento è soltanto il mezzo per esercitare l'attività di impresa.[2]
Un argomento determinante ai fini del riconoscimento della legittimita' della societa' semplice di mero godimento si è inoltre ricavato dalla reiterazione di provvedimenti normativi fiscali volti a favorire la trasformazione di societa' di mera gestione di beni in societa' semplici.
A partire dalla legge n. 449/97, il legislatore fiscale ha, infatti, negli anni costantemente dettato, e tuttora[3] detta, agevolazioni in favore delle societa' di mero godimento che si trasformano in societa' semplici: la agevolazione di un'operazione significa dare per presupposto la ammissibilità dell'operazione stessa, cioè, qui dello svolgimento dell'attivita' di gestione statica dei beni nella forma della societa' semplice.
La norma si riferisce a societa' diverse dalla societa' semplice che abbiano per oggetto principale o addirittura esclusivo la mera gestione di beni immobili non strumentali e che si trasformano in societa' semplice.
La legge agevola e, quindi, ammette testualmente la trasformazione che avvenga entro un limitato periodo di tempo.
Il punto è: si puo' dedurre da tale constatazione le legittimità anche della costituzione ex novo della societa' semplice di mero godimento?
Alla luce della previsione di legge della fattispecie della "trasformazione" non appaiono, tuttavia, ragioni in punto di diritto per escludere la liceità , accanto alla "trasformazione in" societa' semplice di mero godimento, della "costituzione ex novo" di una societa' semplice di mero godimento.
Cio' che viene consentito dalla legge in sede di trasformazione deve ritenersi consentito anche in sede di costituzione ex novo.
Per le considerazioni fin qui svolte, si puo' ricavare che:
si ha attivita' commerciale quando c'è esercizio con modalita' complesse che presuppongano utilizzo e coordinamento di mezzi di produzione e quando si affianca l'attivita' di godimento con la prestazione di servizi: qui siamo fuori dall'ambito di utilizzo della societa' semplice;
si ha attivita' non commerciale quando non c'è coordinamento di mezzi di produzione e in assenza di qualsiasi organizzazione di tipo industriale ed erogazione di servizi accessori: cio' avviene quando una societa' è proprietaria di beni immobili (uno o piu') che destina alla locazione stabile e i singoli soci non utilizzano direttamente i beni sociali;
si ha, poi, una mera comunione di godimento, quando, in vece, i comproprietari utilizzano personalmente i beni comuni, anche disponendone per la propria rispettiva quota[4].
Il riconoscimento della legittimita' delle societa' semplici di gestione immobiliare sollecita ad interrogarsi, altresì, sulla possibilita' di societa' semplici aventi ad oggetto la gestione di beni mobili e, specificamente, di partecipazioni sociali, attraverso societa' semplici holding. In questo ultimo ambito, tuttavia, la linea di demarcazione tra una attivita' di mera gestione di partecipazioni ed attivita' commerciale appare estremamente sottile ed impone una attenta riflessione.
Notaio Rubina De Stefano
[1] Vedi: Tribunale di Roma – Sezione specializzata imprese – Decreto del dì 8 novembre 2016
[2] Vedi: Cassazione n. 6361/2004; Tribunale di Mantova 3 marzo 2008; Tribunale di varese 31 marzo 2010
[3] Cfr., da ultimo, l'art. 1/565 della Legge 11 dicembre 2016, n. 232, che ha prorogato al 30 settembre 2017 le disposizioni di cui alla Legge del 28 dicembre 2015, n. 208 -Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016) - L'art. 1,
comma 115, prevede che <
