La disposizione normativa.
L’art. 6 del D.L. n. 23/2020 è intervenuto in materia di riduzione del capitale.
Si è previsto che alle società per azioni ed alle società a responsabilità limitata non si applicheranno le disposizioni del codice civile in tema di riduzione del capitale sociale per perdite, ed in particolare:
a) per le s.p.a. l’art. 2446 secondo e terzo comma c.c. sulla riduzione di oltre un terzo del capitale e l’art. 2447 c.c. sulla riduzione di oltre un terzo che porta il capitale sotto il minimo legale;
b) per le s.r.l. l’art. 2482-bis quarto, quinto e sesto comma c.c. sulla riduzione oltre un terzo del capitale e l’art. 2482-ter c.c. sulla riduzione oltre un terzo che porta il capitale sotto il minimo legale.
Non opererà, inoltre, la causa di scioglimento della società per riduzione o perdite del capitale sociale prevista dagli art. 2484 n. 4) e 2545-duodecies c.c..
Ratio della previsione.
Il legislatore non ha voluto penalizzare le società che matureranno delle perdite rilevanti e si vuole, dunque, favorire la continuità aziendale delle società.
Ambito temporale di applicazione.
Tale disposizione ha una efficacia di applicazione limitata che viene individuata nel periodo dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020.
Problema interpretativo: gli esercizi sociali di riferimento.
L’art. 6 del D.L. n. 23/2020 prevede che il suddetto obbligo non sussista per le perdite subite nel corso degli esercizi sociali chiusi precedentemente al 31 dicembre 2020.
Si è posto, fin da subito, un problema interpretativo sul se il riferimento alle fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi dal 9 aprile al 31 dicembre 2020 sia al periodo di maturazione delle perdite o alla data di approvazione del bilancio (o situazione patrimoniale) in cui le perdite vengono rilevate.
Si discute, cioè, se siano da comprendersi all’interno della disciplina temporanea solo le perdite di capitale con riferimento al bilancio del 2020 o anche quelle con riferimento a bilanci precedenti al 2020.
Al momento sono individuabili due orientamenti.
a)Tesi estensiva. La Commissione per gli orientamenti societari del Consiglio Notarile di Milano con la massima n. 191 sostiene che la sospensione riguarda anche le perdite precedenti al 9 aprile 2020.
Conseguentemente non sarebbero rilevanti né le perdite del 2019, accertate nel 2020, né le perdite del 2020, accertate nel 2021.
Questa posizione si fonda sull’inciso della disposizione normativa che fa riferimento agli “esercizi” chiusi e non all’”esercizio” chiuso e sull’interpretazione teleologica in forza della quale scopo del legislatore è di incentivare la continuità dell’attività economica delle società.
b)Tesi restrittiva. La Fondazione nazionale dei commercialisti ed il Tribunale di Catania, invece, sostengono che la sospensione in esame non sia applicabile nei casi di perdite pre-covid delle società ma soltanto a quelle maturate dopo il 9 aprile 2020.
Questa posizione trova fondamento nel testo complessivo della disposizione normativa e nella relazione di accompagnamento al D.L. n. 23/2020 nella quale si fa riferimento alla “perdita di capitale, dovuta alla crisi da Covid-19”.
Scopo del legislatore, allora, sarebbe stato solo quello di non considerare le perdite causate dall’epidemia.
Conseguenze operative.
Gli amministratori, a qualsiasi delle due tesi si aderisca, non sono esonerati dall’obbligo di convocare l’assemblea dei soci tempestivamente in caso di riduzione del capitale sociale oltre un terzo a seguito di perdite perché è fatta salva l’applicazione, per le s.p.a. dell’art. 2446 primo comma c.c., e per le s.r.l. dell’art. 2482-bis primo, secondo e terzo comma c.c..
Tuttavia l’assemblea dei soci non sarà obbligata, per il periodo di efficacia del decreto legge in oggetto, ad adottare i provvedimenti previsti dal codice civile e cioè:
- riduzione del capitale sociale;
- ricapitalizzazione della società;
- liquidazione della società;
- trasformazione.
Gli stessi amministratori, inoltre, non si troveranno in caso di impossibilità di ripianare le perdite o di assumere gli altri provvedimenti, di fronte all’alternativa tra l’immediata messa in liquidazione della società ed il rischio di esporsi ad una responsabilità per gestione non conservativa della società.
Le suddette disposizioni del codice civile riprenderanno efficacia a partire dai bilanci di esercizio del 2021.
Ovviamente, nulla impedisce alle s.r.l. ed alle s.p.a. di applicare comunque, volontariamente, la disciplina codicistica.
Consigli pratici.
Qualora si verifichino perdite rilevanti è buona norma che gli amministratori analizzino accuratamente le cause delle stesse e la possibilità di poter comunque volontariamente applicare la disciplina codicistica, se si è nelle condizioni di farlo.
In ogni caso, qualsiasi sia l’ipotesi verificatasi, è opportuno coinvolgere professionisti esperti nelle materie economiche e giuridiche al fine di organizzare un cronoprogramma di intervento sulla situazione sociale.
La tesi restrittiva, forse è preferibile sia perché è quella sostenuta dall’unica pronuncia sul tema in giurisprudenza e sia perché più prudente.
L’adesione alla tesi estensiva, infatti, potrebbe determinare l’annullabilità della delibera e la responsabilità degli amministratori.
Tuttavia, è imprescindibile una consulenza notarile sull’ipotesi specifica.
Sarebbe auspicabile l’intervento del legislatore per sciogliere il nodo gordiano che si è creato.
Avvocato Andrea Pentangelo
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